非法行医的鉴定问题，最好的判决书（广东湛江）(2011-05-11 19:24:40)转载标签： 非法行医鉴定健康 分类： 非法行医与医疗犯罪 广东省湛江市中级人民法院 民事 判 决 书 （2009）湛中法民一终字第041号 上诉人（原审原告）：邹和平，男，1952年10月18日出生，汉族，湛江市人，住湛江市赤坎区北桥街道办丰厚村53号。 上诉人（原审原告）：邹智海，男，1983年8月1日出生，汉族，湛江市人，住址同上。 上诉人（原审原告）：邹智山，男，1985年9月7日出生，汉族，湛江市人，住址同上。 上诉人（原审原告）：邹冬梅，女，1992年8月11日出生，汉族，湛江市人，住址同上。 法定代理人：邹和平，系邹冬梅的父亲，本案的上诉人之一。 上诉人（原审原告）：梁纯刚，男，1933年7月28日出生，汉族，湛江市人，住湛江经济技术开发区龙潮村六区一巷4号。 上诉人（原审原告）：陈凤珠，女，1935年10月25日出生，汉族，湛江市人，住址同上。 上述上诉人的委托代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一九六医院。住所地：湛江市赤坎区北桥路14号。 法定代表人：叶建华，院长。 委托代理人：吴锡军，广东鸿峰律师事务所律师。 上诉人邹和平、邹智山、邹智海、邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠（下称邹和平等原告）及上诉人中国人民解放军第一九六医院（下称一九六医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服湛江市赤坎区人民法院（2006）赤民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 本院经审理查明：2004年12月27日9时，邹和平等原告的亲属梁文英出现头痛、呕吐，突然当地等现象，被送到一九六医院住院治疗。初步诊断和最后诊断均为：1、高血压脑出血、2、颞叶钩回疝。当日，一九六医院对梁文英进行右侧颞额去骨瓣减压脑内血肿清除术及气管切开术。据死者梁文英的病案记录显示，曾周景担任手术医师为梁文英行上述手术，刘清作为医师参与本次手术，孔禄生作为主任医师（科主任）中途参与了手术。2005年1月11日，刘清在未向孔禄生、曾周景请示，未向梁文英的家属解释、也未做好准备的情况下（对此，刘清在2005年4月14日的死亡讨论上也承认：拨管前我没有准备好，解释不到位，处理不当，出现问题不能及时处理，只要是我处理不当引起的），对梁文英进行拔除气管套管手术时，梁文英出现呼吸困难及喷血的现象，一九六医院即对梁文英进行施救。之后，梁文英一直在一九六医院住院治疗，直至2005年4月8日死亡。临床诊断为：多脏器功能衰竭死亡。 2005年12月9日，梁文英的丈夫邹和平认为梁文英的死亡是因为刘清的拔除气管套管的行为不当造成的，且认为刘清的行为属非法行医，向原审法院提起诉讼。同日，原审法院立案受理。2006年6月2日，邹智山、邹智海、邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠向原审法院申请参加诉讼。 2006年2月27日，一九六医院向原审法院提交医疗事故鉴定申请书，要求进行医疗事故技术鉴定。同年4月24日，湛江市医学会受理了本案的医疗事故技术鉴定，一九六医院向湛江市医学会缴交了医疗事故技术鉴定费3500元。同年5月12日，湛江市医学会以邹和平等原告、一九六医院对医案病历的真实性以及对是否适用医疗事故技术鉴定等存在争议为由，中止医疗事故技术鉴定。同年7月3日，原审法院向湛江市医学会送达函件，要求恢复对本案的医疗事故技术鉴定。同年9月20日，湛江市医学会以邹和平拒绝抽取鉴定会的专家，拒绝配合，无法进行医疗事故技术鉴定为由，终止本案的医疗事故技术鉴定。邹和平认为为梁文英拔除气管套管的刘清未取得医师执业资格证书，其行为属于非法行医，要求法院终止医疗事故技术鉴定，并要求进行司法鉴定，但邹和平不同意预交司法鉴定费。 另查明：梁纯刚、陈凤珠系梁文英的父母，邹和平与梁文英是夫妻关系。邹智海、邹智山、邹冬梅是邹和平与梁文英共同生育的子女。 再查明：原审期间，一九六医院向原审法院提供了杨南生和曾周景的医师资格证书的复印件，该医师资格证书的类别均载明为临床。此外，该医师资格证书的使用说明二载明：本证书仅作为注册依据。未经注册，并取得医师执业证书者，不得从事医疗、预防、保健活动。 刘清为一九六医院临时聘用的人员，无该医师资格证书和医师执业资格证书。梁文英在治疗期间，刘清是以“军医”、“医师”的名义，为梁文英独立下医嘱、申请各种检查化验。 2008年11月13日，原审法院以“邹和平既不配合医疗事故技术鉴定亦不同意预交司法鉴定赞，以致本案的事实无法通过鉴定给予以认定。”为由，判决驳回邹和平等原告的诉讼请求。 邹和平不服，提出上诉。案经本院审理后认为，原判认定事实不清，裁定撤销原判，将案件发回重审。 2008年6月18日和26日，原审法院在重审期间先后两次发函委托广东北江法医临床司法鉴定所对梁文英的死亡原因等问题进行司法鉴定。同时，通知一九六医院预交司法鉴定费。一九六医院以广东省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条第二款规定“患者一方申请进行医疗事故过错鉴定．而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。”为由，认为本案应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定，而不是直接委托司法鉴定，拒绝预交司法鉴定费。 原审法院重审认为：本案属于医疗损害赔偿纠纷案件。双方争议的焦点问题是：一九六医院的进修医师刘清对患者梁文英进行拔除气管套管的行为与后来梁文英死亡是否存在因果关系，一九六医院对梁文英死亡是否存在过错。根据《最高人艮法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此，一九六医院应就其医疗行为与梁文英的死亡结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案纠纷发生后，虽然一九六医院就梁史荚的死亡原因申请医疗事故鉴定，但邹和平等原告不同意作医疗事故鉴定，致使医疗事故鉴定无法进行。在重审期间，本院委托司法鉴定机构对梁文英的死亡原因进行鉴定，但一九六医院以本案应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定，而不应先委托司法鉴定为由拒绝预交司法鉴定费，司法鉴定也无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要签定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果。” 邹和平等原告不同意进行医疗事故技术鉴定，并不能免除一九六医院的举证责任，一九六医院提出其申请医疗事故技术鉴定后，邹和平等原告不予去配合，邹和平等原告申请司法鉴定又不预交司法鉴定费，致使梁文英死亡原因无法鉴定，本案的举证责任已依法转移给邹和平等原告的辩解意见，缺乏法律依据，不予采纳。由于邹和平等原告及一九六医院的原因，致使本案无法通过鉴定结论确认本案的事实。对此，邹和平等原告、一九六医院均有责任。对于梁文英死亡的问题不能排除一九六医院的医疗行为与梁文英的死亡结果之间存在因果关系及存左医疗过错。根据公平原则，因梁文英死亡给原告遭受的各项损失，邹和平等原告、一九六医院均应承担相应的民事责任。邹和平等原告的损失分别为：梁文英的丧葬费9489元（18979 元／年÷12×6=9489元）、梁文英死亡赔偿金81091元（4054.58元／年×20年）、邹冬梅扶养费7318元（2927.35元／年×5年÷2）、精神损害抚慰金酌定为20000元，四项共计117898元。对此，一九六医院对原告因梁文英死亡所遭受的各项损失承担50％（即58949元）的赔偿责任。对原告请求免除梁文英2005年1月11日后的医疗费不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十五条第二款的规定，判决： 一、限中国人民解放军第一九六医院于本判决生效之日起十日内，赔偿梁文英死亡所遭受的各项损失117898元的50％即58949元绐邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠； 二、邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠的其他诉讼请求。如果一九六医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠。案件受理费5878元，其他诉讼费138元，共6016元，由邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠负担3000元，一九六医院负担3016元。 邹和平等原告不服原审判决，向本院提起上诉称： 一、原审法院认定的事实不清。 1、对刘清等人无证行医及一九六医院聘用非卫生技术人员的非法行医没有认定。 2、原审判决认定刘清是进修医师没有事实依据。院方称刘清是进修医师，但没有提供任何证据予以证明自己的主张。其实刘清是在该院独立从事医疗活动多年的社会上非卫生技术人员。 3、刘清严重违反医疗规范造成梁文英死亡的事实没有查清。刘清在没有准备气管切开包和己消毒备用的套管等器械即拔管，出险后无法立即进行重新置管、止血、延误了抢救时机，造成窒息脑组织受到严重缺氧缺血的损害，失去了康复的条件。 二、原审判决认定致使本案无法通过鉴定确认本案的事实原告也有责任没有事实和法律依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”、“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，致使本案无法通过鉴定的责任在院方。三、原审判决适用法律错误。根据《民事诉讼证据若干规定》的规定，应判决院方承担举证不能的责任，原审法院却判决我们承担50％的责任，显然属于适用法律错误。因此，恳请二审法院撤销原审判决，改判一九六医院赔偿死亡赔偿金81091元、丧葬费9489元、被抚养人生活费7318元、精神损害抚慰金的金额金100000元，免除梁文英在2005年1月11日之后的医疗费。 一九六医院不服原审判决，向本院提起上诉称： 一、原审判决认定事实不清。本案的焦点是我院在对患者梁文英的医疗中，是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害。我院从医患纠纷产生开始二直到本案重审，皆申请进行医疗事故技术鉴定，并依法交纳费用和提供相关材料。但邹和平等原告拒绝抽取鉴定会专家，拒绝配合。所以，造成无法医疗事故技术鉴定的责任不在我院。 二、医疗事故案件的审理，应优先适用特别法。省高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条明确规定：“患者一方申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。”原审法院不采纳我院的医疗事故技术鉴定申请，而是先对“梁文英的死亡是否存在过错”进行司法鉴定，显然是违法的。《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定：“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合一方承担责任。”邹和平等原告的不配合鉴定致使本案无法通过医疗事故技术鉴定结论确认本案的事实，责任完全在于邹和平等原告。此外，原审判决引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款审理本案是错误的。如果按原审判决这样适用法律，任何患者在医疗事故纠纷中，只要不同意医疗事故技术鉴定，或者不配合医疗事故技术鉴定，那么法院就会判医院方承担完全败诉或50％的民事责任，是完全错误的。综上，原审判决以邹和平等原告不同意、不配合医疗事故技术鉴定为由，而判决医患双方各负50％责任，是完全违法断案。恳请二审法院撤销原审判决，驳回邹和平等原告的诉讼请求。 本院认为：从事执业活动的医师必须取得医师执业证。《中华人民共和国执业医师法》第十三条第一款、第二款规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”当身患疾病的公民前往医疗机构就诊，产生的是一种以医疗服务为内容的民事法律关系，即医患双方之间形成了医患服务的合同关系。医方除了享有收取医疗服务费的权利之外，同时还负有及时、正确及符合医疗规范为患者进行医治服务的义务。即当身患疾病的公民前往医疗机构就诊时，医疗机构应当指派具有执业资格的医师为其服务。而一九六医院未能提供其接诊医生的医师执业证书，应认定一九六医院为患者梁文英诊治的医生没有取得医师执业证书。《医疗机构管理条例》第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”作为医疗机构的一九六医院本不得使用未取得医师执业证的人员从事医疗工作，但一九六医院在主观上明知自己行为违法，并应当认识到自己的这一违法行为有可能造成患者人身损害后果，客观上仍放任后果发生，致使患者的病情被耽误，错失治疗痊愈的时机，造成患者死亡的严重后果。故一九六医院在对患者梁文英的诊疗过程中，有违反医疗卫生管理法律、行政法规和部门规章等过失行为，对患者梁文英的死亡应当承担民事赔偿责任。 鉴于梁文英入院前近十年来反复出现头昏、头痛经检查诊断为“原发性高血压”，因脑出血突然倒地被送入院治疗。据此，应认定梁文英本身所患的疾病对其死亡也有一定的因果关系，可以减轻一九六医院的一定责任。因此，对梁文英的死亡，一九六医院应当承担80％的赔偿责任。原审判决认定“邹和平等原告、一九六医院均应承担相应的民事责任。”的理由不当，本院不予采信；邹和平等原告上诉主张一九六医院应承担本案全部过错责任的理由不能成立，本院不予采信；一九六医院上诉主张驳回邹和平等原告的诉讼请求的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。” 梁文英的死亡对其丈夫邹和平来说为中年丧妻；对其父母梁纯刚、陈凤珠来说也是一种打击；对其子女邹智海、邹智山、邹冬梅来说为失去母亲，过早就生活在单亲的家庭，给他（她）们的精神造成终身的损害，必须给以抚慰与补偿。考虑一九六医院的主观动机和过错的程度及其赔付的能力等因素，参照当地的人均生活水平，本案的精神抚慰金应确定为30000元为宜。 鉴于邹和平等原告对原审判决确认的丧葬费、死亡赔偿金和扶养费的数额没有异议，本院予以确认。梁文英死亡造成的损失为：丧葬费9489元（18979 元／年÷12×6=9489元）、死亡赔偿金81091元（4054.58元／年×20年）、邹冬梅扶养费7318元（2927.35元／年×5年÷2）、精神损害抚慰金酌定为30000元，四项共计147898元。对此，一九六医院应当承担80％的赔偿责任，即78318.40元（97898元×80％）。 一九六医院应赔偿108318.40元（78318.40元＋30000元）给邹和平等原告。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。邹和平等原告上诉主张的理由部分成立，本院予以采信。一九六医院上诉的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 　　一、维持湛江市赤坎区人民法院（2006）赤民一初字第44号民事判决第二项； 二、变更湛江市赤坎区人民法院（2006）赤民一初字第44号民事判决第一项为：限中国人民解放军第一九六医院自本判决书发生法律效力之日起十日内，赔偿108318.40元绐邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5878元，其他诉讼费138元，共6016元，由邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠负担1200元，由中国人民解放军第一九六医院负担4816元。二审案件受理费4257元，由邹和平、邹智海、邹智山，邹冬梅、梁纯刚、陈凤珠负担850元，由中国人民解放军第一九六医院负担3407元。 　　本判决为终审判决。